Diskriminierung in der Arbeit ohne Personenstandsänderung (PÄ)

[Elisabeth I.]

(12.02.2016, 17:53)Mike-Tanja schrieb:
Als imaginäre Mitarbeiterin der Anwaltskanzlei M.E. Phisto, Crowley & Associates transitiere ich mal kurz die Seiten und möchte schriftlich vorbringen, was ich z.B. einer Beschwerde bzw, einem Prüfungsantrag bei der Gleichbehandlungskommission wegen verbotener Diskriminierung entgegenhalten würde:

M.E. Phisto, Crowley u. Associates schrieb:Das Vorbringen des Antragsstellers bzw. Beschwerdeführers (im Folgenden aus Höflichkeit und Rücksichtnahme: die Beschwerdeführerin) wird bestritten, soweit es in weiterer Folge nicht inhaltlich durch eigenes Vorbringen außer Streit gestellt wird.

Sachverhaltsdarstellung:

1. Dem Dienstgeber war bei Aufnahme der Beschwerdeführerin bekannt, dass diese an einer psychischen Störung (Diagnose: F-64.0 - Transsexualismus laut ICD-10) leidet, sich selbst als Frau sieht und danach strebt, auch sozial als Frau anerkannt zu werden.
   
2. Die Beschwerdeführerin ist aber von den Personenstandsbehörden bisher nicht als Frau anerkannt worden. Ihre vorliegenden Papiere weisen sie als Mann aus.
   Beweis: angeschlossene Seiten aus dem Personalakt der Beschwerdeführerin (Kopie des Personalausweises Nr.****), N*** N***, Dienstvorgesetzte der Beschwerdeführerin, als Zeugin
   
3. Der Dienstgeber war im Rahmen seiner Fürsorgepflichten bestrebt, die soziale und gendermäßige Selbsteinschätzung der Beschwerdeführerin zu achten. So wurde ihre äußeres Auftreten in der Frauenrolle (Kleidung, Make-up) akzeptiert; dies ungeachtet der Möglichkeit, dass dies bei Beteiligten (Kunden, Klienten, Kollegen) Erstaunen oder Verwirrung hervorrufen könnte. Der Dienstgeber bekennt sich zum Grundsatz der Gender-Diversität.
   Beweis: wie bisher
   
4. Am **. Jänner 2016 kam es jedoch zu einem bedauerlichen Zwischenfall. An diesem Tag erschien gegen 10:00 Uhr Frau A*** A****, eine Arbeitskollegin der Beschwerdeführerin, bei N*** N*** und brachte eine Beschwerde vor. Sie habe die Beschwerdeführerin, nun schon zum wiederholten Male, beim Benützen der Damentoilette beobachtet. Sie wisse aber, dass die Beschwerdeführerin in Wahrheit ein "femininer Mann" sei (den an dieser Stelle gebrauchten, abwertenden Ausdruck wiederzugeben verbietet die Rücksichtnahme auf die Gefühle der Beschwerdeführerin) und ein männliches Geschlechtsteil habe. Sie sei verwirrt, fühle sich durch das Verhalten der Beschwerdeführerin in ihrem Anstands- und Schamgefühl verletzt und in ihrer Intimsphäre durch den Dienstgeber nicht ausreichend vor Belästigungen geschützt (Frau A*** A*** wörtlich: "Dazu gibt es doch getrennte Klos, dass wir Frauen sicher und ungestört sein können, auch bei intimen Sachen, Binden wechseln und so"). Sie sei der Meinung, die Beschwerdeführerin müsse, da sie ein Mann sei, auch die für Männer bestimmte Toilette benützen.
   
5. Der Versuch, Frau A*** A*** die besondere Lage der Beschwerdeführerin zu erläutern, blieb leider fruchtlos.
   
6. Alle für Dienstnehmer bestimmten Toilettenanlagen an der Arbeitsstätte der Beschwerdeführerin sind nach Geschlechtern geteilt (einschließlich der für Körperbehinderte bestimmten Einrichtungen).
   
7. Frau N*** N*** forderte daraufhin die Beschwerdeführerin auf, bis zum Nachweis einer erfolgten Änderung ihres Personenstands die für Männer bestimmten Toilettenanlagen zu benützen.
   Beweis: wie bisher und vorzulegende Baupläne und beizuschaffende Akten des Arbeitsinspektorats; im Bestreitungsfall: durchzuführender Lokalaugenschein
   

Rechtlich folgt daraus:

1. Der Dienstgeber ist durch das Gesetz sowohl verpflichtet, die Beschwerdeführerin nicht ungerechtfertigt zu diskriminieren und sie vor solchen Diskriminierungen in seinem Einflussbereich zu schützen, als auch alle Beschäftigten vor Belästigungen (unerwünschtes, unangebrachtes oder anstößiges Verhalten gemäß § 21 Abs. 2 Z 2 GlBG) zu schützen, wozu nach einhelliger Meinungen insbesondere Belästigungen im sexuell-intimen Bereich auch weit unterhalb der strafrechtlichen Schwelle gehören. Eine Vernachlässigung letzterer Schutzpflicht kann insbesondere in dem Fall, dass sich eine solche Gefahr anschließend verwirklicht, für den Dienstgeber schwerwiegende Folgen haben (insbesondere Schadenersatzpflichten gemäß § 26 Abs. 11 GlBG).
   
2. Dem Dienstgeber lag eine Beschwerde aus dem Kreis der Belegschaft vor, in der eine Beeinträchtigung der sexuellen Intimsphäre und eine Verletzung des allgemeinen Anstands durch das Verhalten der Beschwerdeführerin behauptet wurde. Die Beschwerde war angesichts des bekannten psychischen Status und des sozialen Verhaltens der Beschwerdeführerin völlig glaubwürdig.
   
3. In einer Interessenabwägung zwischen dem Wunsch der Beschwerdeführerin, trotz ihres gesetzlichen Status als Mann in jedem noch so kleinen Detail des Soziallebens in ihrer Frauenrolle erscheinen zu können, und dem Recht des weiblichen Teils der Belegschaft, sich im Intimbereich der Toilettenanlagen in jeder Hinsicht sicher und geschützt fühlen zu können, wurden zweitere Interessen für gewichtiger befunden.
   
4. N*** N*** hat daraufhin als Dienstvorgesetzte gerechtfertigt das in Beschwerde gezogene Verbot ausgesprochen.
   
5. Der vorliegenden Beschwerde bzw. dem Antrag wäre daher nicht Folge zu geben.
   

Gegenschrift der Anwaltskanzlei "Wir helfen Transpersonen"

Zitat:Sehr geehrte imaginäre Mitarbeiterin der Anwaltskanzlei M.E. Phisto, Crowley & Associates,

als imaginäre rechtsfreundliche Vertretung beehre ich mich Ihnen die Gegenschrift im Auftrag meiner (ebenso imaginären) Mandantin zur Kenntnis zu bringen:

Den Seitenhieb Ihres Höflichkeitshinweises nehmen wir gelangweilt-amüsiert zur Kenntnis.

Die Sachverhaltsdarstellung sei als Gegendarstellung wie folgt beantwortet:

1. Der Umstand, dass meine Mandantin "sich selbst als Frau sieht und danach strebt, auch sozial als Frau anerkannt zu werden" war, entgegen Ihrer Darstellung, dem in der Beschwerde belangten Dienstgeber nicht bereits bei der Aufnahme meiner Mandantin bekannt, sondern erfolgte ihre Einstellung noch als Mann, ohne dass der Dienstgeber zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Transsexualität der Beschwerdeführerin erlangt hatte. Diese hat sich hingegen erst etwa eine Woche nach nach Arbeitsaufnahme zu ihrer weiblichen Geschlechtsidentität bekannt (vulgo "geoutet"), was von ihrer Dienstvorgesetzten auch ohne Einschränkung akzeptiert und nicht nur von den unmittelbaren Kollegen und Kolleginnen wohlwollend zur Kenntnis genommen wurde. Ab diesem Zeitpunkt wurde meine Mandantin auch mit den weiblichen Pronomen angesprochen, sie wurde, in ihren Worten gesagt, "auch von vorgesetzten weiblich gegendert". In der Folge gab es mit der Veränderung meiner Mandantin vorerst auch keine Probleme.
   Der Vollständigkeit halber darf angemerkt werden, dass zum einen eine medizinische Diagnosestellung hier fehl am Platz ist, und dass zum anderen wohl auch berechtigt in Zweifel gezogen werden darf, dass sich der Dienstgeber sowohl zu Beginn des Arbeitsverhältnisses, wie auch weiterhin seit der unberechtigt ausgesprochenen Kündigung mit medizinischer Diagnosestellung iSd ICD-Kriterien bzw. psychiatrischen Diagnosen ausgekannt hat bzw. auskennt.
   
   
2. Die Papiere aus dem Personalakt werden nicht in Zweifel gezogen und als richtig vorausgesetzt. Die diesbezüglich beantragte Beweisführung und Befragung der Dienstvorgesetzten als Zeugin erübrigt sich hinsichtlich dessen also.
   
   
3. Soweit Sie darstellen, Zitat: "Der Dienstgeber war im Rahmen seiner Fürsorgepflichten bestrebt, die soziale und gendermäßige Selbsteinschätzung der Beschwerdeführerin zu achten. So wurde ihre äußeres Auftreten in der Frauenrolle (Kleidung, Make-up) akzeptiert; dies ungeachtet der Möglichkeit, dass dies bei Beteiligten (Kunden, Klienten, Kollegen) Erstaunen oder Verwirrung hervorrufen könnte. Der Dienstgeber bekennt sich zum Grundsatz der Gender-Diversität.", so vermag das alles richtig zu sein (die Beweisführung zum Bestreben des DG und dessen angeführtes Bekennen mögen dahingestellt bleiben, weil ohne Einfluss in der Sache). Tatsache ist aber auch, dass die Fürsorgepflicht des DG, wie weiter auszuführen sein wird, jedoch nicht vor der Toilettentüre Halt macht.
   
   
4. Die konkrete Darstellung ihres Mandanten ist ebenso nicht korrekt wiedergegeben, wie sie auch weiterhin eine verpönte Diskriminierung meiner Mandantin beinhaltet, auf die sich die Sachverhaltsdarstellung stützt. Die Fürsorgepflicht des DG umfasst vor allem auch, seine transsexuelle Dienstnehmerin sowohl vor abwertenden Bemerkungen von Arbeitskolleginnen, wie auch vor diffamierenden Unterstellungen, potentiell ein Vergewaltiger zu sein, zu schützen.
   Beweis aus der Sachverhaltsdarstellung, Zitat: "Sie [die Arbeitskollegin meiner Mandantin] habe die Beschwerdeführerin, nun schon zum wiederholten Male, beim Benützen der Damentoilette beobachtet. Sie wisse aber, dass die Beschwerdeführerin in Wahrheit ein 'femininer Mann' sei (den an dieser Stelle gebrauchten, abwertenden Ausdruck wiederzugeben verbietet die Rücksichtnahme auf die Gefühle der Beschwerdeführerin) und ein männliches Geschlechtsteil habe. Sie sei verwirrt, fühle sich durch das Verhalten der Beschwerdeführerin in ihrem Anstands- und Schamgefühl verletzt und in ihrer Intimsphäre durch den Dienstgeber nicht ausreichend vor Belästigungen geschützt (Frau A*** A*** wörtlich: 'Dazu gibt es doch getrennte Klos, dass wir Frauen sicher und ungestört sein können, auch bei intimen Sachen, Binden wechseln und so'). Sie sei der Meinung, die Beschwerdeführerin müsse, da sie ein Mann sei, auch die für Männer bestimmte Toilette benützen."
   Beweis: Befragung der Dienstvorgesetzten, hinsichtlich dessen, dass eine direkte Arbeitskollegin meiner Mandantin sich bei ihr, der Vorgesetzten, dahingehend beschwert hat, Angst zu haben am Klo (von meiner Mandantin) vergewaltigt zu werden.
   
   
5. Tatsächlich sprach die Dienstvorgesetzte daraufhin das Verbot an meine Mandantin aus, die Damentoilette zu benützen, ohne jedoch eine für meine Mandantin adäquate Lösung bereitzustellen oder überhaupt nur aufzuzeigen, und wies meine Mandantin im Gegenteil sogar an, wie auch in Ihrer Sachverhaltdarstellung eingestanden, künftighin wieder die Herrentoilette zu benützen. Das Verbot begründete die Dienstvorgesetzte im Übrigen mit einer von ihr erfundenen muslimischen Frau, die meine Mandantin im Damen-WC gesehen hätte und die sich bei ihrer mehr oder weniger nackten Waschung ihrer Intimzone vor ihrer Gebetsvorrichtung von meiner Mandantin gestört fühlen und Angst vor einer Vergewaltigung haben könnte.
   Beweis: Befragung der Dienstvorgesetzten.
   
   
6. Die Aufforderung an meine Mandantin, bis zur erfolgten Änderung ihres Personenstands die für Männer bestimmten Toilettenanlagen zu benützen ist rechtlich nicht zulässig, weil dies eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts meiner Mandantin (ie ihrer Geschlechtsidentität) darstellt. Eine Beischaffung von Bauplänen, Akten des Arbeitsinspektorats und ggf eines Lokalaugenscheins erübrigen sich damit. Es ist auch nicht nachvollziehbar, welcher Zusammenhang zwischen dem Personenstand meiner Mandantin und dem Vorhandensein und/oder der Lage und/oder des Zustands einer für Männer bestimmten Toilettenanlage bestünde.

Rechtlich folgt daraus:

Die in der Sachverhaltsdarstellung vorgebrachte rechtliche Schlussfolgerung entbehrt jeglicher Grundlage, da sie den Schutzzweck, der sich aus dem Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) ergibt, völlig verkennt. Es sind hieraus nicht die Empfindlichkeiten der Belegschaft vor der transsexuellen Dienstnehmerin zu schützen, sondern vielmehr die transsexuelle Dienstnehmerin vor der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Dies umfasst einerseits die adäquate Versorgung mit der Dienstleistung Toilettenanlage, wie auch den Schutz vor der Verletzung der Würde durch unerwünschtes und anstößiges Verhalten in Form von sexuellen und geschlechtsbezogenen Belästigungen, sowie vor körperlichen und verbalen Übergriffen durch den Arbeitgeber ebenso wie durch Kollegen und Kolleginnen. Ebenso ist die transsexuelle Dienstnehmerin genauso vor strafrechtlich relevanten Unterstellungen zu schützen, wie jede/r andere Dienstnehmer/in auch.

Zusammengefasst beinhaltet diese Sachverhaltsdarstellung nicht nur weitere Diskriminierungen meiner Mandantin, sondern macht der DG auch nicht einmal den Versuch zu behaupten, dass die erfolgte Kündigung in Wahrheit eine aufgrund der Geschlechtsidentität meiner Mandantin gewesen ist und diese nicht, wie vorgeschoben angegeben, als Folge der einmaligen Verfehlung, zu spät zum Dienst gekommen zu sein, zu sehen ist. Die anweisungswidrige Benützung der Damentoilette stellt im speziellen Fall keinen Kündigungsgrund dar.

Es handelt sich daher um eine auch in der Probezeit unzulässige Kündigung, da diese sich auf mehrfache Diskriminierung aufgrund des Geschlechts meiner Mandantin, ie ihrer Geschlechtsidentität, stützt.

Dem Beschwerdeantrag meiner Mandantin als Beschwerdeführerin ist demnach Folge zu geben und eine angemessene Entschädigung für Verdienstentgang und erlittene Diskriminierung auszusprechen.

(12.02.2016, 17:53)Mike-Tanja schrieb:
Bitte zur Erinnerung: ich bin nicht die Böse! Ich versuche nur klarzumachen, wie 9 von 10 Rechtsanwälten, die der Dienstgeber engagieren könnte (und der zehnte ist ein ahnungsloser Vollidiot und Bosnigl, der untergriffig argumentieren würde, womit er sich vor der GBK aber ins eigene Knie schießen könnte), die Sache "spinnen" würden. Kühl, knapp, sachlich, alle unbewiesenen G'schichteln betreffend Muslimas und Religion lässt man z.B. weg (wirkt nur unnötig polemisch und polarisierend). Tenor: wir achten Diversität, leider hat die Beschwerdeführerin keine PÄ, es hat eine Beschwerde gegeben, plausible Interessenabwägung, was wiegt's, das hat's, rechtliche Schlussfolgerung - und aus!

Nichts für ungut, aber mit dieser Sachverhaltsdarstellung hat sich deine imaginäre M.E. Phisto, Crowley & Associates für ihren Mandanten, den potentiell belangten Dienstgeber, tatsächlich ins eigene Knie geschossen. Sowas von einem Schuldeingeständnis der sogar mehrfachen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, nämlich der Geschlechtsidentität der potentiellen Beschwerdeführerin mrs.moustache.

Und wie schon mehrfach von mir angemerkt, muss die Beschwerdeführerin im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nach dem GlBG gar nichts beweisen - sie muss die Diskriminierung/en nur glaubhaft machen. Der Dienstgeber muss hingegen beweisen, dass er nicht diskriminiert hat und die Kündigung nicht aus einem verpönten Motiv erfolgt ist. Eine PÄ um als Transfrau/Transsexuelle nicht diskriminiert zu werden, ist weder Voraussetzung, noch nach dem Gleichbehandlungsgesetz gedeckt.

(12.02.2016, 17:53)Mike-Tanja schrieb:
Der Dienstgeber hätte dabei mrs.moustache vor allem voraus, dass er jedes noch so kleine Detail seines Vorbringens beweisen kann (A*** A*** und N*** N*** würden selbstverständlich zu seinen Gunsten aussagen), einschließlich eines Urkundenbeweises für das Geschlecht der Beschwerdeführerin. Der Beweis, dass man mrs.moustache dagegen (wörtlich!) auf Grund ihrer Geschlechtsidentität unterstellt habe, Sexualstraftaten zu begehen, wird dagegen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zu erbringen sein. Jeder Anwalt kann das nach Vernehmung von mrs.moustache oder auch eventueller (weiterer) Zeuginnen und Zeugen so hindrehen, dass dies vielleicht subjektiv so empfunden wurde, aber niemand Entsprechendes objektiv gesagt hat. Grund wird sein, dass jede Beweisperson bei einer offiziellen Aussage bestrebt ist, einen seriösen, nüchternen Eindruck zu hinterlassen, und eventuell gesagte "reschere" Sätze leugnen oder abschwächen wird.

Dass A*** A*** und N*** N*** zugunsten des Dienstgebers aussagen würden, liegt auf der Hand - waren ja sie gerade die Auslöserinnen des Theaters und würden sich andernfalls selbst widersprechen. Fraglich ist natürlich, ob alle anderen Dienstnehmerinnen, die ja laut mrs.m hinter ihr gestanden haben, als Zeugin befragt mit demnach falscher Aussage ebenfalls für den DG und gegen mrs.m aussagen würden. Unter Wahrung anonymisierter Aussagen liegt die Wahrscheinlichkeit von wahrheitsgemäßen Aussagen hoch.

Letztlich reicht in einem solchen Diskriminierungsverfahren mE die subjektive Empfindung der diskriminierten Person, wie die Aussagen und Unterstellungen bei ihr angekommen sind. Zumindest wird dies anhand der Schwere und der damit verbundenden Wahrscheinlichkeit im Gesamtpaket zu ergründen und zu differenzieren sein. Dass die Gegenseite alles herunterspielen würde, liegt auf der Hand und ist auch die Aufgabe der anwaltlichen Vertretung.

(12.02.2016, 17:53)Mike-Tanja schrieb:
Man wird damit die wahren, vielleicht sogar transphoben Motive der Beschwerde gegen mrs.moustache wohl nicht nachweisen können.

Muss man auch nicht. Der Dienstgeber muss beweisen, dass er keine transphoben Motive gehabt hat bzw. nicht aufgrund solcher gehandelt/gekündigt hat.